Folkerett og stormaktspolitikk under Balkan-krigen
Av Ståle Eskeland
Finnes det et folkerettslig holdbart grunnlag for Natos angrep på Kosovo/Jugoslavia 24. mars 1999?
Ståle Eskeland er professor dr. juris ved Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo
Artikkelen er det skriftlige bidraget fra Eskeland på et seminar om folkerett
i Stockholm i januar 2006, og trykkes med tillatelse fra forfatteren.
Artikkelen er tidligere trykt i Tidskrift för folkets rättigheter nr 1-2 2006.
Nakne fakta: Natos angrep på Kosovo/Jugoslavia startet 24. mars 1999. Den første natten deltok 350 fly i bombingen. Mot slutten deltok en armada på mer enn 1.000 fly. Angrepet varte i 79 døgn. Resultatet var at store deler av infrastrukturen i området (bebyggelse, veier, broer, elektrisitetsforsyning m.v.) ble totalt rasert. Mer enn 10.000 kosovoalbanere ble myrdet eller drept av skuddvekslingen, miner og klasebomber. Vel 800.000 ble brutalt fordrevet fra landet, mens flere hundre tusen andre flyktet fra hjemmene sine og søkte tilflukt andre steder. Mer enn 200.000 serbere, sigøynere og slaviske muslimer ble fordrevet med makt da KFOR-styrkene overtok ansvaret for sikkerheten, etter at selve angrepet var avsluttet. Det pågår ikke kamper i området for tiden. Men striden mellom kosovoalbanere og serbere er ikke løst. Fiendskapet og hatet mellom folkegruppene i området er neppe blitt mindre.
Folkerett og bruk av militær makt
Angrepskrig, i betydningen at en stat angriper en annen stat med militære midler, er forbudt etter folkeretten. Det følger av FN-paktens artikkel 2 (4), som ikke åpner for noen unntak. Derimot kan en stat, hvis den likevel skulle bli angrepet, lovlig forsvare seg med militære midler. Det følger av FN-paktens artikkel 51.
Sikkerhetsrådet kan, i motsetning til statene, bruke militære midler for å opprettholde eller gjenopprette internasjonal fred og sikkerhet, altså selv om det ikke foreligger en selvforsvarssituasjon i forholdet mellom stater. Det følger av FN-paktens artikkel 42. Sagt på en annen måte: Bortsett fra i selvforsvarssituasjoner er retten til bruk av militær makt forbeholdt Sikkerhetsrådet og det alene.
Dette er hovedreglene. Men kan det tenkes at finnes andre folkerettslige grunnlag for staters maktbruk overfor andre stater som ligger utenfor FN-pakten og som derfor supplerer denne? I det følgende skal jeg drøfte folkerettmessigheten av angrepet på Kosovo/Jugoslavia i forhold til de mulige rettsgrunnlag som teoretisk kan tenkes.
Intet mandat fra Sikkerhetsrådet
Angrepet på Jugoslavia/Kosovo var vedtatt av Natos øverste organer. Det var ikke autorisert av Sikkerhetsrådet i medhold av FN-paktens artikkel 42. Denne folkerettslige hjemmelen kan vi derfor se bort fra.
Ingen selvforsvarssituasjon
Det forelå heller ingen selvforsvarssituasjon. Det er et faktum at tusenvis av kosovoalbanere var eller sto i fare for å bli utryddet eller drevet på flukt av president Slobodan Milosevic og hans regime. Men intet Nato-land var truet av denne situasjonen. Nato kunne derfor ikke gå til militær aksjon i medhold av selvforsvarsretten, som ikke krever autorisasjon fra Sikkerhetsrådet. Så vidt jeg vet har Nato heller ikke påberopt seg dette grunnlaget.
Det forelå en humanitær krisesituasjon
Spørsmålet om det skulle brukes militær makt mot Kosovo/Jugoslavia ble ikke en gang brakt inn for Sikkerhetsrådet før Nato startet angrepet. Bakgrunnen var at Nato-landene regnet med som sikkert at Russland ville nedlegge veto mot et forslag om bruke militær makt. Sikkerhetsrådet var "lammet", ble det sagt, og derfor hadde Nato rett til selv å aksjonere, ble det hevdet. Det ble i denne forbindelse vist til FN-paktens artikkel 24, hvoretter statene har overdratt sin rett til å sikre internasjonal fred og sikkerhet til Sikkerhetsrådet. Når Sikkerhetsrådet ikke aksjonerer, lød deres resonnement, har statene rett til å aksjonere på egen hånd.
Dette var å snu saken på hodet. FN-pakten er tuftet på erfaringene fra to verdenskriger med lidelser og ødeleggelser ingen på forhånd kunne forestille seg. Det overordnete formålet med pakten var å sikre at politiske konflikter i fremtiden ble løst uten bruk av militære midler. "Prisen", om man vil, statene betalte for det, var å forplikte seg til ikke å bruke militær makt med mindre de fem stormaktene er enige om det eller i det minste at ikke minst en av dem motsetter seg det ved å nedlegge veto. I motsatt fall ville det være en større eller mindre fare for at konflikten utvikler seg til en storkrig hvor stormakter kan være innblandet på hver sin side.
Men selv om man skulle mene at stater kan aksjonere militært på egen hånd når Sikkerhetsrådet er lammet, leder det ikke lenger enn at statene i så fall må ha et annet folkerettslig grunnlag for sitt angrep. I motsatt fall er angrepet – per definisjon – folkerettsstridig.
Det grunnlag som ble påberopt, var at det forelå en humanitær krisesituasjon og at denne ga den nødvendige folkerettslige hjemmel. Som allerede fastslått, finnes ingen slik hjemmel i FN-pakten. Den finnes heller ikke i andre traktater. Et mulig grunnlag er da folkerettslig sedvane. Noen slik folkerettslig sedvane er det ikke mulig å påvise.
Et annet mulig grunnlag er folkerettslig nødrett, som i så fall måtte gå lenger enn selvforsvarsretten. Grunnlaget for å hevde at det foreligger en slik rett, måtte være at visse situasjoner er så ekstreme at det må gjøres unntak fra hovedreglene om retten til å bruke militær makt. Også dette er å sette saken på hodet. Alle internasjonale situasjoner hvor det er aktuelt å bruke militære midler er per definisjon ekstreme, fordi de interesser som står på spill for den potensielt angripende stat, er særlig viktige. Ingen kan benekte at det var særdeles viktig å stanse og forhindre overgrepene mot kosovoalbanerne. Men man kan ikke av det slutte at det var folkerettslig adgang til å gjøre det ved bruk av militær makt uten Sikkerhetsrådets godkjenning. Konsekvensen av et slikt standpunkt ville kunne bli internasjonalt anarki med militære midler som virkemiddel. Det var nettopp dette man ønsket å unngå gjennom FN-paktens forbud mot bruk av militærmakt.
Noen vil kanskje hevde at angrepet i seg selv skapte ny folkerett, ut fra resonnementet at ny folkerett skapes gjennom statenes praksis. Dette er ikke holdbart. Når ikke nødrettsgrunnlaget strekker til, kan ikke ett tilfelle av ny praksis gjøre det. Det gjelder selv om mange land sto bak (Nato). Dessuten må det stilles kvalitative krav til en praksis. Det er ingen grunn til å godkjenne en praksis, selv om mange land står bak, dersom den ikke kan begrunnes godt. Etter min mening kunne ikke angrepet på Kosovo/Jugoslavia begrunnes på en god måte som berettiger til å opphøye angrepet til et utslag av ulovfestet folkerett.
Strafferettslig ansvar etter folkeretten
Selv om man legger til grunn at angrepet på Kosovo/Jugoslavia ikke hadde hjemmel i folkeretten, følger det ikke av det at angrepet var straffbart etter folkeretten. Det må avgjøres særskilt på grunnlag av folkerettens regler om straff. I dette tilfellet er det imidlertid klart at det er sammenfall mellom ulovlighet og straffbarhet. Angrepet, og jeg minner om at det var massivt med innsats av meget store flystyrker i nesten tre måneder, rammes utvilsomt av aggresjonsforbrytelsen i folkeretten. I Nürnberg-charteret, som var grunnlaget for tiltalen mot de tyske nazilederne, var "forbrytelse mot freden" en av de internasjonale forbrytelsene som flere av de tiltalte ble funnet skyldige i. Den tilsvarer omtrent det som i statuttene for Den internasjonale straffedomstolen (International Criminal Court – ICC) er kalt "aggresjonsforbrytelsen" og som er den fjerde av "de alvorligste forbrytelser som opptar hele menneskeheten"(artikkel 5 nr. 1 bokstav d). Nürnberg-domstolen ga et malende uttrykk for alvorlighetsgraden da den skrev at
"[It is] not only an international crime; it is the supreme international crime differing only from other war crimes in that it contains within itself the accumulated evil of the whole."
ICC har ennå ikke fått jurisdiksjon over aggresjonsforbrytelsen, fordi traktatpartene ikke ble enige om en definisjon av begrepet "aggresjon". Det betyr ikke at aggresjonsforbrytelsen ikke er en forbrytelseskategori i folkeretten, bare at muligheten for å få noen tiltalt for forbrytelsen foreløpig ikke eksisterer.
Straffansvaret etter nasjonal rett
Handlinger som etter nasjonal rett er alvorlige forbrytelser i fredstid (for eksempel drap, alvorlige legemskrenkelser og omfattende skadeverk) kan være straffrie når de begås som ledd i en krig. Forutsetningen er at de ligger innenfor det som ofte kalles for krigens lover og sedvaner.
Etter veletablert folkerett er en krigshandling som ikke skiller mellom militære og sivile mål, ikke lovlig og dermed en straffbar krigshandling. Vi vet at sivile mål i stor utstrekning ble rammet av luftangrepene, som ofte skjedde fra meget stor høyde, utenfor rekkevidden til luftvern på bakken. Det må selvsagt avgjøres konkret om dette skyldtes tilfeldigheter eller uunngåelige sideeffekter av bombing rettet mot militære mål. Man må realistisk regne med at kravet om at sivile mål så vidt mulig ikke skal utsettes for militære angrep, i mange tilfeller ikke ble respektert. I så fall er ikke bare de som planla og beordret slike angrep strafferettslig ansvarlig etter nasjonal rett, men også den enkelte pilot eller annet mannskap som deltok på bombetoktene, selv om de handlet på ordre. Dette følger av det såkalte Nürnberg-prinsippet, som ble fastslått av Nürnberg-domstolen og som også er lagt til grunn i ICC-statuttene artikkel 33. Forutsetningen er at nasjonale domstoler har jurisdiksjon når det gjelder handlinger begått av egne borgere utenfor eget territorium. Norske domstoler har jurisdiksjon i forhold til norske statsborgere, og jeg antar at det samme gjelder for domstoler i mange andre Nato-land også.
Nødvendig å snakke med store bokstaver
Jeg har bare så vidt kunnet berøre noen av de mange rettslige spørsmål som angrepet mot Kosovo/Jugoslavia reiser. Og jeg har måttet snakke i "store bokstaver". Det siste er en nødvendighet, om man ikke skal bli døv av all den støy som ble sendt ut av ansvarlige regjeringer og militære ledere før, under og etter angrepet. Det er nærmest en historisk lov at stater som går til folkerettslig krig mot andre stater eller forfølger folkegrupper i eget land, hevder at de har retten på sin side. Slik var det også denne gangen. Den daværende norske statsministeren, Kjell Magne Bondevik, brukte blant annet uttrykket "fredsoperasjon" om krigshandlingene. Etter vel en måned med intens bombing brukte daværende utenriksminister uttrykket "pågående Nato-operasjoner". Krig var det ikke tale om, og slett ikke en folkerettslig krig. Først etter tre år måtte Bondevik motvillig innrømme at det var en krig: "Jeg har kommet til at jeg som politiker den gangen burde ha skåret gjennom alle juridiske og folkerettslige betraktninger … og sagt at ja, dette er en krig." Men han føyde til: "og vi sender norske piloter inn i den." Den siste setningen tok brodden av innrømmelsen. Riktignok var det krig, men det var en rettferdig krig, uansett "juridiske eller folkerettslige betraktninger".
Dette er "god" retorikk. For ingen må innbille seg at Bondevik noen gang har vært i nærheten av å tenke tanken at folkerettsbruddet skulle pådra ham eller andre ansvarlige i Nato noen form for ansvar, verken strafferettslig eller sivilt. Vi andre må selvsagt realistisk innse at det heller ikke kommer til å skje. Slik fungerer storpolitikken, ikke på rettens, men på maktens premisser.
Dessverre tror jeg man må si at angrepet på Jugoslavia/Kosovo var forløperen til den økende bruk av militære midler uten FN-mandat som vi har sett i ettertid. USAs angrep på Afghanistan i 2001 og USAs og Storbritannias angrep på Irak i 2003 er de klareste eksemplene. Ingen av dem hadde hjemmel i folkeretten. Men de er i samsvar ned Natos nye konsept fra april 1999 som åpner både for militære angrep som ikke gjelder forsvar av Nato-landenes egne territorier ("out of area-angrep") og for angrep selv om det ikke foreligger noen selvforsvarssituasjon i folkerettslig forstand ("forkjøpsangrep"). Dette er en utvikling som gir grunn til den største bekymring. Krig som politisk virkemiddel er nå satt på den internasjonale dagsorden, helt i strid med grunntanken i FN-pakten. Det er ikke vanskelig å spå at den nye praksisen i økende grad vil bli påberopt som grunnlag for at folkeretten har fått et nytt innhold. Som jurist, men også som fredsaktivist, følger jeg meg forpliktet til å motarbeide at et slikt syn skal vinne fotfeste. Enhver væpnet konflikt innebærer faren for ukontrollert eskalering til en storkrig – hvor også atomvåpen kan bli tatt i bruk. Det er dessverre ikke sant at faren for atomkrig forsvant med den kalde krigen. Faren er kanskje større enn på lenge.
FN-paktens artikkel 2 (4):
Alle medlemmer skal i sine internasjonale forhold avholde seg fra trusler om eller bruk av væpnet makt mot noen stats territoriale integritet eller politiske uavhengighet eller på noen annen måte som er i strid med de Forente Nasjoners formål.